노동법의 체계와 근로자성 판단기준의 이해

1. 의의

성문법은 조문을 기준으로 해석, 근거, 판단하는 법을 말하며 성문법인 노동법의 체계에는 개별적 노사관계와 집단적 노사관계를 적용하는 법으로 구성되어 있는 데 개별적 노사관계를 규정하는 법으로 근로기준법, 파견 및 기간제법 등이 있다. 집단적 노사관계에는 노동조합법과 같이 개인과 개인을 규정하는 것이 아니라 집단과 집단 즉 사용자와 근로자 집단을 규정하는 법규를 말한다. 

2. 요건

가. 실질주의 원칙

계약명칭 등 이 중요한 것이 아닌 형식주의가 아닌 실질주의 원칙을 적용한다. 근로자성을 결정하는 데 중요한 판단기준이 된다. 헌법 제32조에는 3항에는 근로기준법의 근거가 되는 조항이 나와있는데 '근로조건의 기준은 인간의 존엄성이 보장되도록 법률로 정한다.'라고 하여 근로조건을 국가의 강행 법률로 정할 것으로 규정하고 있으며 이를 근거로 하여 제정된 것이 근로기준법이다. 근로기준법은 근로조건의 기준, 인간존엄성을 법률로 정하고 있다. 이를 근거로 근로자의 근로기준을 구체화한 법률이 근로기준법이라할 수 있다. 따라서 근로기준법은 헌법에 의거하여 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활으 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 도모함을 목적으로 한다(근로기준법 제1조).

나. 근로기준법의 법적 성격과 근로계약

노사 쌍방의 의사 여하를 불문하고 실현되는 점에서는 공법적 성격뿐만 아니라 사용자의 근로기준법 위반에 대하여는 그로 인한 손해배상 청구나 근로게약을 해지할 수 있는 권한을 근로자에게 부여하고 있는 점(근기법 제19조)에서는 사법적 성격도 아울러 지니고 있다. 근로계약의 구성에는 임금, 근로시간과 휴식, 여성과 소년, 안전과 보전 등을 기준으로 계약을 체결하는데 근로기준법 구성은 총칙에는 목적, 정의, 근로조건의 기준/결정/준수, 균등처우/강제근로 및 폭행금지, 공민권 보장, 취업규칙, 근로감독관 등이 있다. 이 중 안전과 보건에 대한 법규는 산업안전보건법과 산업재해보상보험법으로 별도 규정을 두고 있다. 

다. 근로자성

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약이다. 여기서 근로자와 사용자의 주된 의무는 근로제공과 임금 지급이다. 근로자는 근로기준법 상 직종을 불문하고 임금을 목적으로 근로를 제공는 자를 말한다. 근로자성을 판단하는 것은 근로기준법상 중요한 실질주의가 적용되는 것이다. 최근 대법원의 판례에는 계약 등 형식주의가 아닌 사용자와의 실질적인 종속관계에서 근로를 제고하고 임그을 지급받았는 지에 대한 근로자성의 판단기준이 중요한 기준이 되고 있는 판례가 나오고 있다. '종속적 관계' 근로제공에는 업무의 내용 즉 정해져 있는지, 시간 등 업무시간에 대한 규정이 있는지, 사용자의 지휘감독하에 있는지, 제3자 대체성 유무, 비품 및 원자재 제공받았는지 여부 등에 대한 주 근로계약조건이 적용되는 지와 부차적 요소로는 기본금과 고정급, 근로소득세, 4대 보험 적용 등을 종합적으로 고려하여 근로자성을 판단하게 된다. 

3. 효과

근로자와 사용자는 단체협약, 취업규칙과 근로계약을 준수하여야 하며, 각자가 성실하게 이행할 의무가 있다(근기법 제5조). 고용노동부 장관은 법령이나 단체협약에 어긋나는 취업규칙의 변경을 명할 수 있다(근기법 제96조). 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다(근기법 제97조). 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다; 이 경우 무효로 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따른다(근기법 제15조)

이 승 관 경영지도사(CMC, Certified Management Consultant) 산업카운슬러 경영학박사 National Director of IG-WGCA Unlimited Energy WHQ

[공저] 기업가정신, 창업가정신 그리고 창직가정신